יום רביעי, 13 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס - בג"צ 2753/03- עו"ד מיכאל קירש נגד ראש המטה הכללי של צה"ל

   עו"ד נועם קוריס - בג"צ 2753/03- עו"ד מיכאל קירש נגד ראש המטה הכללי של צה"ל


       בעת ההיערכות למתקפה האמריקנית על עירק בשנת 2003 קם חשש לירי טילים על-ידי עירק לעבר ישראל, לכן החליטו רשויות הממשלה, השידור והצבא (להלן – המשיבים) להפקיע את כל שידורי הטלוויזיה והרדיו וכן ערוצי הכבלים, הלוויין וערוציהם של בעלי הזיכיון (ערוצים 2 ו-10) לפרק זמן של עד 15 דקות ואף יותר לאחר ירי טיל ובהישמע אות האזעקה על-מנת להדריך את הציבור כיצד יש לנהוג. לטענת העותרים, החלטת המשיבים בדבר ההשתלטות המלאה על ערוצי השידור חורגת מן ההיתר הנתון למשיבים בחקיקה לעניין היקף סמכותם לשדר הודעות לציבור, וההחלטה אינה מידתית והיא אף חורגת ממתחם הסבירות. מנגד טוענים המשיבים כי ההחלטה להפקיע את השידורים נועדה להציל חיי אדם וכן כי העניין שיש לציבור הצופים בתקופת מלחמה לצפות בערוצים זרים מחייב ביתר שאת להביא את כלל האוכלוסייה לצפייה בדברי דובר צה"ל, אשר נועדו להציל חיים.
בית-המשפט העליון פסק:
א.   (1)  פריצת המשיבים אל שידורי כלל הערוצים, המונעת מן הציבור המעוניין לצפות בערוצי החדשות הזרים, אשר העניין בהם גובר בשעת חירום בשל המידע המעודכן שיש בכוחם לספק לאותם צופים, פוגעת באופן מהותי בחופש המידע, בחופש הביטוי ובזכות לאוטונומיה. כנגד זכויות אלה מעמידים המשיבים את הצורך להגן על חיי אדם, שהוא ודאי ערך עליון (368ד – ה).
        (2)  עם זאת בעצם העובדה שהחלטה שלטונית הפוגעת בזכויות יסוד מיועדת להגן על חיי אדם אין כדי להכשירה. לרשויות השלטון מותר לפגוע בזכות רק בהתקיים ארבעה יסודות מצטברים, כמפורט ב"פיסקת ההגבלה" (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק): עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק, הלימתה את ערכי המדינה, היות הנורמה הפוגעת לתכלית ראויה והיות הפגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש. במקרה הנדון הצדדים חלוקים באשר לשאלות אם הפגיעה הכרוכה בהפקעת השידורים מבוססת על הסמכה מפורשת בחוק, ואם היא במידה שאינה עולה על הנדרש (368ה – ז).
ב.    התחיקה מקנה לרשויות היתר כללי לפי סעיף 46 לחוק רשות השידור, תשכ"ה-1965 לשדר הודעות מטעמן בכל רשתות הרדיו והטלוויזיה. ההיתר לשידור בכבלים, בלוויין ובערוצים של בעלי הזיכיון מוגבל למצבי חירום, מכוח חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 וחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן-1990. יש לתת להוראות אלה, הפוגעות בזכויות האדם, פירוש דווקני ומצמצם מתוך מגמה לתת לזכות קיום מרבי ולא לסייגה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק. אף בהתעלם מכלל פרשני זה הרי המילה "הודעה", שמשמעותה הרגילה היא ידיעה מסוימת, אינה כוללת תכניות הדרכה המשודרות במשך פרק זמן ממושך. פירוש זה גם משקף את תכלית ההוראות להגביל את ההיתר שניתן לרשויות לפרוץ לשידורים למסירת ידיעות מסוימות (368ז – 369ד).
ג.     (1)  דרישת המידתיות אינה מסתפקת בלגיטימיות של התכלית, אלא היא יורדת לפרטי ההסדרים, לרבות חלופות פוטנציאליות להם. היא נקבעת לפי שלושה מבחני משנה המוחלים באופן מצטבר, והם מבחני ההתאמה, הפגיעה הפחותה והיחסיות. מידת הדווקנות שבה מבחנים אלה מוחלים תלויה במשקלה הסגולי של הזכות הנפגעת ובמידת החשיבות של התכלית שלשמה נעשתה הפגיעה. גם נוסחות האיזון אשר גובשו בפסיקה לפני קליטתה של דרישת המידתיות, כגון מבחן הוודאות הקרובה ומבחן האפשרות הסבירה, מתחשבות במשקל הזכות והתכלית שלמענה מתבקשת הפגיעה בה. עם זאת להבדיל מנוסחות איזון אלה, המידתיות מתחשבת לא רק בשיקולים הסתברותיים, אלא גם, בין היתר, בשאלות של הימצאות חלופות לאמצעים הפוגעים בזכויות ונאותות הפגיעה (369ה – ז).
        (2)  לזכויות הנפגעות במקרה הנדון – חופש המידע, חופש הביטוי והזכות לאוטונומיה – משקל סגולי גבוה. הגם שאף לתכליתה של הפגיעה – שמירה על חיי אדם – חשיבות רבה, וככלל, הזכויות נסוגות מפניה אם אין מכך מנוס, הרי שאין בחשיבות זו כדי לפטור את הרשות מנטל המידתיות. החלטה שעניינה העברת מידע לאוכלוסייה אזרחית אף אינה נוגעת למומחיות צבאית, והיה ראוי שתבוסס על נתונים אובייקטיביים בדבר האפקטיביות של ההנחיה בשעת חירום והחלופות האפשריות. כזאת לא נעשה במקרה הנדון (369ז – 370א).
        (3)  עמידתה של ההחלטה הנדונה במבחן ההתאמה היא חלקית ביותר. לרשות המדינה היו אמורים לעמוד אמצעים נוספים לשם הדרכת הציבור לעניין דרכי ההתנהגות שיש לנקוט בשעת חירום, מה גם שיש ספק באשר ליעילות ההדרכה באמצעות הטלוויזיה. בנוסף, במלחמת המפרץ הראשונה הוכח כי האוכלוסייה אינה מאבדת את עשתונותיה. מקל וחומר שסברת ההיסטריה אינה ישימה אצל הצופים בערוצי החדשות הזרים, המשתייכים בעיקרם למגזר סוציו-אקונומי המעורה היטב בנעשה סביבו והמסוגל אף בשעת חירום לקבל החלטות מושכלות ולבחור לשאוב את המידע, שלהבנתו הוא זה שעשוי להיות מציל חיים, דווקא מערוצים אלה. נמצא כי הנחתה הפטרנליסטית של הרשות כי היא יודעת מהו המידע הדרוש לתושבים טוב מהם, הינה מופרזת.
        (4)  ההחלטה להפקיע את כלל השידורים אינה עומדת אף בדרישה כי האמצעי שנבחר יפגע בזכות במידה המזערית הנדרשת להשגת תכליתה, שכן על פני הדברים, כדי להעביר את המידע הדרוש למעוניינים די בשידור המידע בערוץ 1, ולשם זהירות בכמה ערוצים נוספים, ובלבד שהציבור מודע להם. נראה גם כי בשלוש-עשרה השנים שחלפו בין שתי מלחמות המפרץ לא נבחנו אמצעים אלטרנטיביים אחרים, ונבחר האמצעי הפוגעני ביותר (371ב – ד).
        (5)  במבחן השלישי, מבחן היחסיות, משתלבת נוסחת האיזון, שעל-פיה אין מגבילים מראש את חופש הביטוי (וככלל גם זכויות יסוד אחרות, ובהן חופש המידע והזכות לאוטונומיה), אלא אם ההסתברות כי הגשמת הזכות תפגע בערך המתנגש בה מגיעה לדרגה של ודאות קרובה או לפחות אפשרות סבירה. במקרה הנדון, בהתחשב בחשיבותה של תכלית הפגיעה – שמירה על חיי אדם – הפגיעה בזכויות עשויה להיות כדין גם אם קיימת אך אפשרות סבירה, ולא ודאות קרובה, שמימוש הזכויות יפגע בהעברת מידע הדרוש לשמירת חיי אדם. אולם לנוכח הקשר הרופף בין האמצעי שנבחר לתכלית האמורה אין קיימת הסתברות אף בדרגה זו לכך שההחלטה להשתלט על ערוצי השידור תועיל במידה של ממש לשמירה על חיי אדם (371ד – ו).
(דעת מיעוט – השופט י' טירקל):
        (1)  לא יכולה להיות מחלוקת כי ניתן לראות בתקופת המלחמה בעירק ובחשש מפני מתקפת טילים כ"מקרי חירום" לעניין החקיקה אשר מקנה למשיבים סמכות להורות לשדר הודעות. כמו כן לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר בביטחון המדינה, על-כן המשיבים פעלו מכוח סמכותם לפי הוראות החקיקה הרלוונטית ובהתאם לתנאים שנקבעו בה. לפיכך לא הייתה בכך חריגה מסמכות (376א – ב). 
        (2)  בנסיבות העניין לא עלה בידי העותרים להוכיח כי החלטת הממשלה פוגעת בזכותם ובזכות הציבור לחופש ביטוי ולחופש מידע. אף בהנחה שהחלטת המשיבים פוגעת בחופש הביטוי ובחופש המידע, אין זאת אלא פגיעה זניחה ושולית, ואולי אף מזערית, פגיעה שאין בה ממש, ובעצם אין לראותה כפגיעה בכלל (379ג – ד). 
        (3)  אף בהנחה כי מדובר בפגיעה חמורה, הרי שכאשר מדובר בהגנה על חיי אדם במצב של פיקוח נפש, אין מקום לעשיית איזונם ולשקילת ערכים מתחרים. אמות המידה החוקתיות שמציבה פיסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ונוסחאות האיזון הפסיקתיות אינן ישימות ואינן הולמות שעה שחיי אדם, חיי ציבור שלם, מונחים על הכף. במקרה הנדון אין מדובר רק ב"אפשרות סבירה" של פגיעה בחיי אדם כי אם בסכנה ודאית, ברורה ומיידית לחיי אדם, פיקוח נפש אמיתי. בזכות לחיים תלויות כל הזכויות כולן, ואין להן קיום מבלעדיה. זוהי זכות קיומית שאינה בת-איזון. הזכות לחיים ולהגנה עליהם דוחה מפניה כל מה שעומד על החיים לכלותם (380ה, 381א, ג – ד).

        (4)  באספקלריה של איזון בין הערכים המתנגשים ונקודת האיזון הראויה ביניהם המסקנה היא שהחלטת המשיבים הינה שקולה, סבירה ומידתית ומאזנת כראוי בין הערכים המתנגשים. כמו כן אין בה כדי להצדיק סטייה מן הכלל שלפיו אין בית-המשפט הגבוה לצדק נוהג להתערב בעניינים ביטחוניים ומבצעיים ולשים את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתן של הרשויות המוסמכות (381ה – ו).

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס ב wordpress
עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק
פורסם על ידי ב- אין תגובות:

יום שבת, 9 ביולי 2016

בג"צ 1030/99- ח"כ חיים אורון ואח' נגד יו"ר הכנסת ואח'- הקצאת תדרי תקשורת

         בג"צ 1030/99- ח"כ חיים אורון ואח' נגד יו"ר הכנסת ואח'- 


       במסגרת חוק להגברת הצמיחה והתעסוקה ולהשגת יעדי התקציב לשנת הכספים 1998 (תיקוני חקיקה) (תיקון), תשנ"ט‎-1999 (להלן – חוק הגברת הצמיחה) תוקן חוק הבזק, תשמ"ב-1982  באמצעות הוספת סעיף 3(7) לחוק הבזק. התיקון לחוק מעניק רישיון וזיכיון להפעלת תחנת שידור לשידורי רדיו למי שהפעיל במשך חמש שנים רצופות תחנה כזו אשר שידוריה נקלטו במרבית שטחי ישראל.
העותרים, מקצתם בעלי זיכיונות על-פי חוק הבזק להפעלת שידורי רדיו, ומקצתם עותרים ציבוריים, תוקפים את חוקתיות החוק. לטענתם, תוכן התיקון לחוק סותר הוראות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק, משום שהוא פוגע בעקרון השוויון בין מתחרים שלא לתכלית ראויה, אלא לתכלית הפסולה של הכשרת השידורים הלא חוקיים של תחנת הרדיו "ערוץ 7".
בית-המשפט העליון פסק:
א.   (1)  ביסוד הצורך להתערבות רגולטורית להסדרת תחום התקשורת האלקטרונית של שידורי הרדיו מונחים שני טעמים: האחד, היותו של תחום התדרים בספקטרום האלקטרו-מגנטי משאב ציבורי מוגבל שיש לקבוע לגביו סדרי קדימויות. הטעם השני הוא מהותי-תוכני: יש לדאוג להבטחת פלורליזם תקשורתי, למניעת מונופול בשוק הדעות ולשמירה על עקרונות יסוד (651ד, ו, 652ג – ז).
      (2)  בהתאם לצרכים האמורים מוסדרים ההיבטים הטכניים של תחום שידורי הרדיו בפקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], תשל"ב-1972, שתכליתה העיקרית היא הקצאת תדרים בהתאם להועדתם, והסדרת התנועה בתחום האלקטרו-מגנטי כדי להבטיח את השימוש המיטבי במשאבי הציבור, ואילו ההיבטים המהותיים-תוכניים של שידורי הרדיו מוסדרים בפרק ג' לחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן – חוק הרשות השניה), שלפיו הענקת זיכיון לשידורי רדיו על-ידי מועצת הרשות השנייה תיעשה לאחר מכרז פומבי שתפרסם הרשות (654ו – ז, 655א, ד).
      (3)  המשמעות העיקרית של התיקון לחוק הנתקף בעתירה היא כי מי שהתיקון חל עליו פטור מהמנגנון החל על בחירת בעלי זיכיון על-פי חוק הרשות השניה, כך שהוא מקבל זיכיון להפעלת תחנת רדיו ללא צורך במכרז, נוסף על הענקת רישיונות לפי סעיף 5(א) לפקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש] (656ו – ז).
ב.   (1)  עיקר בסיסי בזכות לחופש עיסוק המוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק הוא חופש התחרות. פגיעה בחופש התחרות על-ידי התערבות בו בדרך של הענקת טובות הנאה לאחד המתחרים בלבד והעדפתו על אחרים, יש בה פגיעה בחופש העיסוק.
      (2)  התיקון לחוק פוגע בחופש התחרות של כלל המתחרים הפוטנציאליים, לרבות תחנות הרדיו האזוריות העותרות, על השימוש במשאב התדרים לשידורי רדיו ארציים, בכך שהוא מעניק זיכיון ורישיון לשידורי רדיו ארציים-פרטיים לגוף משדר העומד בתנאי התיקון לחוק, ללא מכרז וללא קריטריון חלוקה שוויוני אחר כלשהו (660ה).
ג.    (1)  מההיסטוריה של חקיקת התיקון לחוק בולטת לעין העובדה כי הכוונה הלא מוסתרת של יוזמי החקיקה ותומכיה הייתה להכשיר את שידורי ערוץ 7. תכלית זו של מתן רישיון וזיכיון לתחנות רדיו אשר פעלו ללא רישיון וזיכיון כדין, אינה ראויה בעליל. היא נותנת פרס למי שפעלו שלא כדין, ובכך מהווה פגיעה קשה בשלטון החוק. בנוסף, יש בה פגיעה בחופש העיסוק של מתחרים פוטנציאליים בלי לקדם יעד חברתי כלשהו (664א – ה).
      (2)  ייתכן כי לתיקון לחוק הייתה תכלית נוספת ברמת הפשטה גבוהה יותר, והיא מתן ייצוג תקשורתי פלורליסטי. ואולם, אין צורך לדון במקרה הנדון בשאלה של דינה של חקיקה שחלק מתכליותיה ראויות וחלקן בלתי ראויות לאור העובדה שדינו של התיקון לחוק להיפסל לאור אי-עמידתו במבחנים האחרים של פיסקת ההגבלה בחוק-יסוד: חופש העיסוק (664ו, 665ב – ג).
ד.   (1)  התיקון לחוק אינו מכיל כל מנגנון לקביעת סדר עדיפויות בין הצרכים התקשורתיים של מגזרים שונים. הוא עלול להביא למצב שבו כל התדרים הפנויים ייתפסו על-ידי תחנות המשדרות למגזר מסוים בלבד, בעוד שמגזרים אחרים, שגם להם צרכים מיוחדים, לא יזכו בתחנה כלשהי משלהם (666א – ב).
      (2)  בנוסף, אמות-המידה שנקבעו למתן זיכיון על-פי התיקון – והן שידורי רדיו במשך חמש שנים – אינן מכוונות כלל לאתר קבוצות אוכלוסיה בעלות צרכים מיוחדים ולקבוע סדרי עדיפויות ביניהן. לא עוצבה מסננת המונעת את החלת התיקון לחוק על גופים שאינם מייצגים אוכלוסיה ייעודית כלשהי. כמו כן לא עוצב מנגנון אשר תפקידו לאתר אוכלוסיות ייעודיות שהן הנזקקות ביותר לייצוג הולם במפת התקשורת הרדיופונית (666ג – ד).
      (3)  מכאן, שאפילו אם אחת מתכליות החוק הייתה התכלית הראויה של הבטחת ייצוג תקשורתי פלורליסטי, הרי האמצעים שבהם בחר התיקון לחוק אינם עומדים בדרישת פיסקת ההגבלה להתאמה בין האמצעי לבין המטרה החקיקתית (666ו).
ה.   (1)  התיקון לחוק אינו עומד גם בדרישה של בחירת האמצעי אשר פגיעתו בזכות פחותה משום שהתיקון לחוק אינו כולל חובת מכרז או כל אמצעי אחר האמור לספק הזדמנות שווה למתחרים פוטנציאליים להתמודד על ערוצי הרדיו הארציים. בכך נמנעת האפשרות להקטין את הפגיעה בחופש התחרות תוך הגשמת התכלית של מתן ייצוג לאוכלוסיות ייעודיות, למשל, בדרך של עיגון נושא הייצוג בקריטריונים לבחירת הזוכים במכרז (667א – ב).
            (2)        בנוסף, התיקון לחוק אינו עומד גם בדרישת המידתיות (במובנה הצר) משום שהתיקון גורם לפגיעה קשה בחופש העיסוק בלי שהוא מבטיח ייצוג בשידורי הרדיו לאוכלוסיות ייעודיות הזקוקות לכך ביותר, שכן לא נקבעו בו כל סדרי עדיפויות מהותיים אשר לפיהם תיקבע מיהותן של אוכלוסיות אלה. כמו כן אין לפסול את האפשרות כי גוף אחר עשוי לייצג נאמנה את האוכלוסיה שאותה משרת ערוץ 7 או אוכלוסיות אחרות אשר אותן משרתות תחנות שידור אחרות שהתיקון לחוק מכשיר (668ו – 669ג).
פורסם על ידי ב- אין תגובות:
הירשם ל- רשומות (Atom)